关于专业工程分包与劳务分包的区别之探讨

建设工程分包一直是建设工程领域的热点问题，在类型上可分为专业工程分包和劳务分包，两者之间的区别对建设工程条约的性质和效力具有很大影响，实践中时常有修建工程分包发包人与承包人混淆专业工程分包与劳务分包两者的观点，组成违法分包，进而造成建设工程分包条约无效。厘清专业工程分包与劳务分包的观点，正确明白二者之间的区别，有助于正确认识建设工程条约的性质和效力，防范建设工程分包条约无效的执法风险，有效解决建设工程条约纠纷，对司法实务事情具有重要意义。

笔者将联合执法实践，对建设工程分包下专业工程分包与劳务分包的区别举行探讨。一、建设工程分包（一）分包的观点建设工程分包是指修建工程总承包单元或施工总承包单元将其所承包工程中的部门工程发包给具有相应资质条件的分包单元的运动，是修建施工企业之间的专业工程施工或劳务作业的承、发包关系。

工程总承包人或施工总承包人并不退出与发包人的承包关系，其与分包人就分包人完成的事情结果向发包人负担连带责任。（二）分包的种类依据建设部《衡宇修建和市政基础设施工程分保证理措施》（以下简称《措施》）第五条划定，衡宇修建和市政基础设施工程施工分包分为专业工程分包和劳务分包，将在后文划分举行细述。（三）分包的相关克制性划定依据《中华人民共和国修建法》、《中华人民共和国条约法》、《建设工程质量治理条例》，总结出建设工程分包的相关克制性划定如下：1.建设工程总承包条约中未有约定，又未经建设单元认可，克制承包单元将其承包的部门建设工程交由其他单元完成。

2.建设单元不得直接指定分包工程承包人。3.克制施工总承包单元将建设工程主体结构的施工分包给其他单元。4.克制总承包单元将工程分包给不具备相应资质条件的单元。

5.克制分包单元将其承包的工程再分包。6.发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部门发包给几个承包人；承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义划分转包给第三人。二、建设工程的专业工程分包（一）专业工程分包的观点依据《措施》第五条划定，专业工程分包是指施工总承包单元将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他修建业企业完成的运动。

（二）专业工程分包的相关划定1.依照建设部《专业承包企业资质品级尺度》的划定，专业分包包罗地基与基础工程、土石方工程、修建装修装饰工程等60种方式的专业承包，每种专业承包对承包人都有相应资质尺度的要求。2.专业工程分包除在施工总承包条约中有约定外，必须经建设单元认可。3.专业分包工程承包人必须自行完成所承包的工程。4.专业分包工程承包人应当根据专业工程分包条约的约定对其承包的工程向专业分包工程发包人卖力，专业分包工程发包人和承包人就分包工程对建设单元负担连带责任。

三、建设工程的劳务分包（一）劳务分包的观点依据《措施》第五条划定，劳务分包，又称劳务作业分包，是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的运动。《最高人民法院建设工程施工条约司法解释的明白和适用》中指出，劳务作业分包是将简朴劳动从庞大劳动剥离出来单独举行承包施工的劳动，因此，总承包人与劳务作业发包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系也不是劳务条约关系，而是建设工程施工条约关系。（图片泉源网络）（二）劳务分包的相关划定1.依据建设部《修建业劳务分包企业资质尺度》的划定，劳务作业分包包罗木匠作业、砌筑作业、抹灰作业等13种种别，每种作业的承包人都划分应当具备相应的资质品级尺度及作业的详细规模。2.劳务分包由劳务发包人与劳务承包人通过劳务条约约定。

劳务承包人必须自行完成所承包的任务。3.劳务分包承包人应当根据劳务分包条约的约定对其承包的工程劳务作业向劳务分包发包人卖力，劳务分包发包人和承包人就工程劳务作业部门对建设单元负担连带责任。

四、专业工程分包与劳务分包的区别（一）工具指向差别专业工程分包的工具是工程，包罗完成专业工程的所有事情，包罗专业技术、治理、质料采购等，还包罗劳务内容，计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于执法上的“工程款”；劳务分包的工具仅为工程施工中剥离出来的的劳务作业部门，计取的是直接费中的人工费和一定的治理费，其对价属于执法上的“劳务酬劳”。可以说，专业工程分包与劳务分包的区别之一就是是否包工包料，包工包料为专业工程分包，包工不包料为劳务分包。《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件若干疑难问题的解答》第四条划定，条约约定劳务作业承包人卖力与工程有关的大型机械、周转性质料租赁和主要质料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。

（二）主体差别专业工程分包发生在总承包人与专业分包人之间，而《最高人民法院建设工程施工条约司法解释的明白和适用》中指出，劳务作业分包人既可以是总承包人，也可以是专业分包的承包人，即劳务分包可能发生在总承包人与劳务分包人之间，也有可能发生在专业分包人与劳务分包人之间。分包主体资质要求也差别，凭据《修建业企业资质治理划定》，修建业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，因此承接专业工程分包的单元应具有专业承包资质，承接劳务分包的单元应具有施工劳务资质；且因为专业承包资质比施工劳务资质高一品级，具有专业承包资质的单元亦可承接劳务分包，而具有施工劳务资质的单元却不能承接专业工程分包，否则属于《建设工程质量治理条例》第七十八条第二款第一项划定的将建设工程分包给不具备资质条件的单元的行为，属于违法分包行为。（三）相关克制性划定差别专业工程分包必须先经由发包人的同意，在施工总承包条约中有约定的除外，专业工程分包若未取得发包人同意则属于执法法例所克制的无效行为；而劳务分包是将工程中的劳务作业部门交由第三人完成，为执法所允许，且无需经发包人同意，除非发包人与承包人尚有约定。

专业工程分包的承包人不得将承包的建设工程再次分包给第三人，但可以将其中的劳务作业部门交由第三人完成，即发生在专业分包人与劳务分包人之间的劳务分包；劳务分包的承包人不得将承包的劳务作业再次分包给第三人。五、混淆专业工程分包与劳务分包的执法风险（一）组成违法分包专业工程分包与劳务分包虽然同属于建设工程分包，但实际上通过上述区别可以看出两种分包的条约效力与执法结果有着很大的差别，两种分包的混淆容易发生违法分包行为。凭据《建设工程质量治理条例》第七十八条第二款划定，总承包单元将建设工程分包给不具备相应资质条件的单元的行为，或建设工程总承包条约中未有约定，又未经建设单元认可，承包单元将其承包的部门建设工程交由其他单元完成的行为，属于违法分包行为。

以湖北高院（2018）鄂民终226号“辽宁省路桥建设团体有限公司、贵州旭泰商贸有限公司建设工程条约纠纷案”为例，湖北高院分析了专业工程分包与劳务分包在涵盖的规模及条约标的指向上的区别，并联合辽宁路桥团体与绅达建设公司之间劳务条约的实际推行情况，认定双方实际形成的是建设工程分包条约关系，属于违法分包。（二）导致分包条约无效凭据《最高人民法院关于审理建设工程施工条约纠纷案件适用执法问题的解释》第四条划定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的修建施工企业名义与他人签订建设工程施工条约的行为无效。

最高院（2013）民一终字第93号黄国盛、林心勇与江西通威公路建设团体有限公司、泉州泉三高速公路有限责任公司建设工程分包条约纠纷案中，最高院认为，原被告双方签订的涉案条约名为劳务承包条约，实为分包条约，属于违法分包行为，涉案条约违反执法、行政法例的强制性划定应认定无效。（三）分包条约无效后的责任负担1.工程竣工验收及格的，承包人可以要求参照无效条约的约定支付工程价款；但经修复而验收及格的，修复用度应当由承包人负担。

2. 未能竣工验收及格的工程，可不予支付工程款3. 发包人有过错的也应当负担相应的民事责任4. 人民法院可收缴当事人已经取得的非法所得5. 条约无效，但工程经竣工验收及格或交付使用，但条约价款约定不明的，应当按工程定额、工程量对工程造价举行判定，以判定效果确定工程价款6. 条约无效，工程竣工验收及格，发包人要求扣除工程折价款中所含利润的，人民法院不予支持（图片泉源网络）六、厘清专业工程分包与劳务分包的执法意义随着修建劳务市场的生长，在实践中，劳务分包在修建工程中泛起了一些深条理的关于治理方面的问题，如以劳务分包的名义举行专业工程分包甚至施工总包之类的问题。在实际工程建设中，往往泛起施工总承包企业或专业工程分包企业与劳务分包企业签订诸如施工协议、内部劳务承包、工序劳务分包、包工包劳务治理、包工包辅助质料供应、包工包劳务宁静等差别承包内容、差别条约或协议等名称。

有的施工总承包企业、专业工程分包企业为规避违法分包的事实，居心混肴或掩盖专业工程分包与劳务分包的观点，造成条约治理上的难以辨认。对专业工程分包与劳务分包举行区分，主要是为相识决所签条约名为劳务分包，实为专业工程分包的违法行为问题。

正确明白专业工程分包与劳务分包，一方面有助于施工企业规范自身分包行为，意识到违法分包结果所带来损失的严重性，制止不恰当、不合理的分包行为的发生，从而淘汰因此带来的纠纷；另一方面有助于正确认识建设工程条约的性质和效力，正确判断所签订的分包条约究竟是专业工程分包条约还是劳务分包条约，以及分包发包人与承包人之间究竟是专业工程分包行为还是劳务分包行为，进而判断是否组成违法分包，分包条约是否有效。

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